□ 张冀齐

　　2023年修订的《中华人民共和国行政复议法》对“适用依据错误”作出重要调整，将其拆分为“未正确适用依据”与“适用的依据不合法”两个独立概念，分别对应变更决定与撤销决定。2025年8月4日，司法部公布的《中华人民共和国行政复议法实施条例》草案（下称《草案》），对这两个概念作出了更为细致的划分。既是对行政复议制度的精细化完善，也对实践中准确适用法律、实质性化解行政争议具有重要意义。但是，该草案仍有完善空间。

　　对第六十一条“未正确适用依据”的完善建议

　　行政变更决定在当前改革发展的背景下，已成为实质性化解行政争议的核心形式。正因如此，“未正确适用依据”的具体类型范围应当是广泛的，包括法律选择错误和法律解释错误。从表现形式上来看，法律选择错误一般是指在适用法律时的不当选择，包括选择过少、过多、未选择或选择不完全。《草案》第六十一条对“未正确适用依据”细化为五项具体情形，包括：（一）有可以适用的合法依据未适用的；（二）应当适用法律位阶更高的依据，而适用法律位阶较低且与上位法相冲突的依据的；（三）应当适用特殊规定，而适用一般规定的；（四）应当适用多个依据，只适用部分依据的；（五）错误适用依据具体条款的。笔者认为，存在两种情形可以进一步完善：

　　第一，该条第一项“有可以适用的合法依据未适用的”过于笼统和抽象，并且没有强调对法律原则的适用，同时与第四项“应当适用多个依据，只适用部分依据的”存在合并可能性。“有可以适用的合法依据未适用”是指因事实认定错误或法律认识错误，从而导致援引法律条款、法律原则时出现瑕疵，主要包括：其一，笼统适用法律依据，未具体到条、款、项、目；其二，具体条文对应错误；其三，援引依据不全面，也包括对基本原则的遗漏。因此，基于法律条款的简洁性，应当将第一项与第四项完善为“适用依据存在瑕疵”，具体指没有适用依据、未适用具体依据以及适用依据不全面（包括法律原则的适用）。

　　第二，该条第二项仅涉及“位阶冲突”，第三项虽涉及“特别法与一般法冲突”，但未明确“后法优于前法”（新法与旧法）的情形。违反法律冲突规则，意味着在确定适用法律的过程中，未能遵循“上位法优于下位法”“特别法优于一般法”以及“后法优于前法”的原则。在违法行为跨越新法旧法两个阶段的时候，应当遵循法不溯及既往原则，否则即为“未正确适用依据”。在“2008年某市牛羊屠宰场不服某市商务局行政处罚决定案”中，行政机关以2004年施行的“某省畜禽屠宰管理办法”处罚2001年已获许可的企业，违反法不溯及既往原则，构成后法适用错误。因此，建议在第二项中补充：“应当适用新法而适用旧法，且新旧法规定不一致的”，以完善冲突规则的覆盖范围。

　　对第六十二条“适用依据不合法”的完善建议

　　《草案》第六十二条对“适用依据不合法”细化为三项具体情形：（一）适用的依据尚未生效；（二）所适用依据的制定主体超越权限；（三）适用的依据违反了上位法的规定。笔者认为，存在三种情形可以进一步完善：

　　第一，该条第一项仅列举“适用的依据尚未生效”，未涵盖“已失效”情形。适用的依据已经失效，同样也不能作为合法的依据。建议将第一项修改为：“适用的依据尚未生效或已经失效的”，以完整覆盖依据的时间效力缺陷。

　　第二，该条并未明确指出“适用无外部法律效力”这一情形。在行政管理事项繁多的现实背景下，越来越多的行政机关依据其内部工作文件、指示或会议纪要等非正式文件作出行政行为。这些文件本质上属于行政机关内部的公文，通常不具备对外的法律约束力。依据最高人民法院的裁决要点，内部文件需经法定程序外化且直接涉及相对人权利义务时才具效力，否则构成依据不合法。第六十二条未涉及此类情形，建议新增一项“适用行政机关内部工作文件、会议纪要等未对外公开且无外部法律效力的文件作为依据的”，以解决实践中“以内部文件代替法定依据”的问题。

　　第三，该条最后一款规定：“有合法依据可以适用且符合第六十三条规定的，可作出变更决定”，但未明确“适用的依据不合法”与“未正确适用依据”的转化逻辑。因此，建议添加“该合法依据的适用符合法律冲突规则，且仅存在适用方式的瑕疵，无实质性违法的”，以明确变更决定的适用边界，避免将严重违法的“依据不合法”情形纳入变更范围。

　　综上所述，对于“未正确适用依据”和“适用的依据不合法”这两个崭新的概念，需要在未来《中华人民共和国行政复议法实施条例》中得到更为细致和明确的划分。清晰把握二者的内涵差异、具体分类及法律后果，不仅是行政复议机关准确纠错、高效化解争议的核心能力要求，更是促进行政机关规范执法、提升法律适用统一性的制度保障。