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已被行政处罚的行为应计入寻衅滋事次数

  案例:

  犯罪嫌疑人张某某于2019年5月10日、2020年6月22日、2021年3月18日在饭店、网吧等地随意殴打他人,因其2021年3月18日的行为造成被害人轻微伤,被公安机关行政拘留十五日。

  评析:

  本案系仅对第三次进行行政处罚,行政处罚行为属于以罚代刑的违法行为,构成寻衅滋事罪。

  两年三次符合寻衅滋事犯罪“情节严重”立案标准。根据相关规定“多次随意殴打他人的”,认定为《刑法》第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”情形。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《意见》)明确了“多次随意殴打他人的”中的多次应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。本案,张某某两年内随意殴打他人三次,应认定为《解释》中第二条第三款的规定“多次随意殴打他人的”。

  次数计算应综合考虑一事不再罚刑事理念。一事不再罚原则是法理学上的概念,其创设的目的系防止重复评价,体现过与罚之间相当的法律原则。行为人的行为既触犯行政管理法规,同时构成《刑法》所规定的构罪情况,不适用一事不再罚。本案中,在行为人有前两次的违法行为,第三次再次实施违法行为后,不宜将第三次行为评价为一次行政违法行为,应对三次违法行为进行综合评价。个人认为,第三次已经处罚的行政行为,可以计入“多次随意殴打他人的”表述中的“多次”范畴内,但在追究法律责任时,应将行政责任、刑事责任两者竞合的部分,进行责任折抵,并不违反法律规定禁止重复评价的原则。

  袁 聪

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