□ 班 越

　　行贿犯罪，是以获取不正当利益为目的的。为了有效遏制和预防此类犯罪，不仅要对行贿者进行刑事追责，还必须追缴或纠正其通过非法手段获得的不当利益，以此来实现对行贿行为的强烈震慑和预防效果。但司法实践中仍存在对行贿所获不正当利益“模糊处理”、处罚不均、追缴与纠正不到位的情况，不利于行贿犯罪的系统治理，不利于对法治化营商环境的优化。

　　“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条明确规定，“行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理。”由此，对不正当利益分为财产性利益和非财产性利益两大类。

　　财产性利益的追缴

　　从利益取得来源看，又可分为直接取得的利益和间接取得的经营性利益。直接取得的利益通常与行贿行为之间存在明显的因果关系，如居间费、政府补贴等。追缴没收直接取得的利益本身数额，达到行为人不因违法行为获利的目的已存在共识。

　　间接取得的经营性利益如何追缴？今年3月，“两高”联合发布的8件依法惩治行贿犯罪典型案例中，有法院认为对于通过犯罪取得的不正当利益，犯罪分子自始不享有合法权利，追缴被告人犯罪所得远超其行贿数额，显然追缴了间接取得的经营性利益；也有法院判决对行贿人承接业务所获净利润依法予以追缴。对行贿所获间接性财产利益的追缴，有示范效应。

　　首先必须明确的是间接取得的经营性利益也应当追缴。能够取得间接财产性利益的通常是企业经营者或项目负责人，此类行贿人牟取不正当利益目的，是以不正当竞争手段以获取交易机会，进而获得经济利益。如若对这些经济利益不予追缴，不仅会造成部分行为人行贿“一本万利”的错误想法，也不利于对行贿犯罪的预防和营商环境的优化。当然行贿行为与所获间接经济利益之间应具有必然的因果关系，且在现在的历史环境下，国家鼓励民营经济发展，强调加强民营企业产权保护，确保企业合法财产权和知识产权不受侵犯，为民营经济提供稳定的法治环境，对行贿行为所获得的不正当利益进行追缴，也要考虑对民营企业生存发展的影响。

　　其次要思考如何确定经营性利益追缴的数额。《刑法修正案（十二）》明确，七类行贿行为要从重处罚。根据《联合国反腐败公约》，如果这类犯罪所得已经与从合法来源获得的财产相混合，则应当在不影响冻结权或者扣押权的情况下没收这类财产，没收价值最高可以达到混合于其中的犯罪所得的估计价值。每个行业均有其相对一致的盈利模式，行贿所获不正当财产性利益的量化可按《刑法修正案（十二）》中列举的生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域进行细分，建立行贿罪常见领域不正当利益量化模型，相应制定不同的追缴机制。对于经营行为中的合理支出和合法所得要加以区分，除非存在自始不具有合法性的情形。

　　非财产性利益的纠正

　　非财产性利益包括经营资质、岗位调整、逃避行政处罚、司法庇护等无形利益。对于行贿人取得的岗位调整、职务晋升，往往在行贿人被司法追究时得到纠正，如撤销职务等。对于行贿人因逃避行政处罚，而得以持续经营获利，则应关注行政处罚会不会达到停止经营的程度，如若行政处罚是停止营业，则不正当利益数额应包括间接取得的经营性利益；如行政处罚是纠正其违法行为，则在对行贿人进行刑事处罚的同时，也应督促相关行政机关，对行贿人所属企业的行政违法行为及时处罚，达到纠正的目的。对于取得司法庇护的情形，对逃避刑事追究、逃避刑罚执行等应及时予以纠正；检察机关对案件中发现的刑事执行违法现象也应督促纠正。

　　另外，对于受贿人害怕犯罪暴露而主动向行贿人退还贿赂款，在行贿案中是否以行贿数额向行贿人追缴，在判决中也存在“依法追缴涉案行贿款，上缴国库”和未予追缴两种不同的处理。我国刑法对“供犯罪使用的本人财物”采取应当全部没收的制度，行贿所用财物是构成行贿罪必不可少的条件，属于组成犯罪之物，应当予以追缴。